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[案情介绍]
A公司系由B公司和A公司工会等股东共同投资设立的股份有限公司，A公司成立于1998年3月27日，注册资本为6730万元，其中B公司出资2300万元，占有34.18%的股份，A公司工会出资1180万元，占有17.93%的股份。1999年11月12日江苏省政府批准A公司增资扩股，A公司工会以货币资金认购4730万股，B公司认购2000万元股（每股1元），共计6730万股，A公司总股本增至13460万元。1999年11月24日B公司向A公司工会借款2000万元，专项用于B公司向A公司购买增资的2000万元股份，还款方式为：A公司工会在B公司持有的A公司增资扩股后的2000万股份有偿转让给A公司工会的价款中抵扣。A公司在得到A公司工会和B公司汇出的上述认股款后向工商部门办理了变更登记，注册资本变更为13460万元，其中A公司工会出资额为5910万元，B公司出资额为4300万元。1999年12月B公司和A公司工会又签订股份转让协议书，由B公司将其持有的A公司股份2000万元股转让给A公司工会，转让款为2200万元，A公司工会扣除B公司的借款2000万元后，将200万元转让款汇至B公司帐户。尔后，A公司工会和B公司共同向证券登记公司出具了股份转让声明书，并由B公司向证券登记公司出具了办理A公司股份转让的授权书，基于此，证券登记公司将B公司转让的2000万A公司股份登记在A公司工会名下。2000年8月10日A公司工会和B公司又签订协议书称因前述股份转让协议因违反公司法第147条之规定，故终止；B公司应在2000年8月31日前返还A公司工会2000万元；A公司工会收到2000万元资金的同时办理过户手续。2000年9月20日，A公司召开董事会，就上述股份转让一事形成决议，由于B公司未履行8月10日之协议，现决定该2000万元股仍属A公司工会所有，但如B公司在A公司设立届满3年内履行该协议，则2000万股属B公司，若三年届满仍未履行该协议，则A公司工会和B公司的股权转让有效。在2001年3月27日之前B公司仍未履行该协议。2001年4月30日B公司向南京市中级人民法院起诉称A公司工会和证券登记公司侵权，要求将2000万股登记至B公司名下，A公司工会辩称股份转让是双方的合意，登记在其下也经B公司的授权不存侵权行为，要求驳回B公司之诉请。
[审判结果]
南京市中级人民法院认为，A公司是经合法登记设立的股份有限公司，公司发起人认购，转让股份的行为应遵守法律和公司章程的规定，B公司和A公司工会作为A公司的发起人出资购买A公司股份后即成为A公司股份的合法持有人，双方在A公司成立3年内签订和实施的两份股份转让协议因违反公司法和公司章程的规定而无效，B公司和A公司工会均有过错。证券登记公司是跟B公司出具的委托手续办理均应的登记手续的，故不存在侵权。基于上述理由法院作出判决，A公司工会应在判决生效后10日内将2000万股份，及2000年度的红利300万元返还给B公司。同时B公司应返还A公司工会转让股份所得款2200万元及法定慈息，证券登记公司应在判决生效30日内将登记在A公司工会名下的2000万股A公司股份登记在B公司名下，A公司工会不服向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院驳回上诉维持原则。
[律师点评]
随着我国产权制度的改革深化，现代公司制度的逐步建立，公司股权争议日趋频繁，各方当事人充分利用公司法的规定为自己争取利益的最大化，在本案虽然B公司利用我国公司法第147条之规定，通过诉讼达到了自己的目的，但是我们认为法院的判决值得商榷，本案的关键在于对我国公司法第147条如何理解。公司法第147条规定：发起人持有本公司的股份，自公司成立起三年之内不得转让。公司法的该条规定对发起人股份转让作了限制，但我们认为本案依据此规定并不必然导致无效，其理由如下：
1. 该条款的立法本意是限制包括B公司在内的股份公司的发起人，其目的在于保护交易相对人和广大股东的利益，加强对股份有限公司发起人的监管，但是这并不意味着公司成立三年内的交易行为必然无效。举例如下：我国《商业银行法》第39条第1款规定：“商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例的规定：……….对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。……….”A信用社与借款人B公司，担保人C厂于1996年8月8日签订借款合同，A信用社依约借给B公司人民币1200万元，该数额超过信用社资本余额的10%，违反了《商业银行法》的规定，对于该借款合同是否有效，河北省高级人民法院向最高人民法院请求，最高人民法院以法经（2000）27号“关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效”予以答复：最高人民法院认为《商业银行法》该条规定体现的是中国人民银行对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该规定的，人民银行应当按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签的借款合同的效力。基于同样理由的立法本意，我们认为公司发起人违反第147条之规定应当受到行政处罚，但是并不必然导致股份转让协议本身的无效。
2. B公司与A公司工会的股份转让协议是在B公司作为发起人持股的三年内，但是提取诉讼的时候股份转让行为已经超过三年，应当认定为有效。我们认为最高人民法院在相关问题上的态度还是比较明确的。1995年1月1日实施的《中华人民共和国房地产管理法》第44条规定：商品房预售，应当符合下列条件：……….向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。从该条可以看出不具有预售许可证的商品房不得对外预售。但是2003年4月28日公布的《最高人民法院管理审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是起诉前取得预售许可证明的，可以认定为有效。再则，我国《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。但是最高人民法院在1999年12月29日施行的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在一审法院辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。反之可得，只要在一审辩论前办出批准登记手续，合同仍然生效。按照该解释结合本案，可以有理由认为法律更多的是尊重合同双方当事人的合意，如该合意违反了法律禁止性的规定，在得到补正的前提下法院仍应予以支持。
3. 判决本案股份转让协议无效也有违诚实信用原则。在本案中B公司向A公司工会借款2000万元人民币时即明确约定从股份转让款中抵扣，即B公司的购买就是为了即时转让赚取差价。尔后，B公司在用从A公司工会借得的2000万元人民币购买2000万股后不到一个月的时间内，即将2000万股份转让给A公司，轻松获利200万元，并办理了股东变更的手续，公示公告。然后B公司与A公司工会又曾签定协议书明确在B公司返还A公司工会人民币2000万元的同时将2000万股份过户到B公司名下，若三年届满仍未履行该协议，则B公司无权在要求2000万股，而B公司三年届满又不按约履行。在此情况下B公司向法院起诉居然获得了法院的支持，这无疑是在鼓励不诚实的交易行为。公司法第147条限定发起人在三年内不得转让，是要求发起人来承担经营的风险。股份公司设立之时，没有一个股东可以确保公司未来的盈利或亏损，B公司最先只是为了赚取股价的差额，在公司取得良好的业绩，当2000万股的红利达到300多万时却转而要求成为公司的股东，在分文未付的情况下，不仅获得了2000万的股份还坐享了300万元的红利。
我们认为法院的判决不仅鼓励了市场交易中的不诚信行为，而且无助于建立一个规范有序的市场。我们认为本案比较妥当的做法是在判决股份转让有效的情况下同时发出司法建议书对违法公司法第147条的行为进行行政处罚。这样既惩处了市场交易中的不诚信行为又维护了法律的尊严。
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